Коммерческая концессия (франчайзинг) является популярным в России способом масштабирования бизнеса. Как правило, в рамках соответствующего договора одна сторона (правообладатель) за плату передает другой стороне (пользователю) некий комплекс исключительных прав, необходимых для осуществления бизнеса. Договор коммерческой концессии может, в том числе предусматривать, что пользователь получает возможность приобретать товары у определенных поставщиков на выгодных условиях, льготные условия в рамках арендных отношений, услуги по управленческому консультированию, а также много иных преференций. 

На практике, многие хозяйствующие субъекты рассматривают коммерческую концессию в качестве инструмента, позволяющего продолжать применять льготные налоговые режимы в рамках группы компаний. Например, такой способ структурирования бизнеса очень распространен в сфере общественного питания. Одна компания, являющаяся правообладателем и имеющая налаженную систему бизнес-процессов, передает своим аффилированным хозяйствующим субъектам комплекс соответствующих исключительных прав. При этом такие пользователи применяют специальные налоговые режимы, что позволяет снизить налоговую нагрузку в рамках группы.

В 2022 году налоговые органы увеличили объем контрольных мероприятий в отношении компаний, которые применяют франчайзинговую модель ведения бизнеса. В частности, контролирующие органы проверяют вышеуказанные бизнес-структуры на предмет возможности их квалификации в качестве схемы «дробления» бизнеса. Поэтому возникает актуальный вопрос - можно ли однозначно утверждать, что франчайзинг является надежным инструментом, который защитит бизнес от обвинений в «дроблении» и нарушении положений статьи 54.1 НК РФ? Ответ не представляется таким очевидным.

«Дробление» бизнеса. Фокус налоговых органов.

Чтобы квалифицировать структуру организации бизнеса в качестве схемы «дробления» налоговому органу необходимо установить соответствие группы двум основным критериям:

• характер организации деятельности в рамках группы обусловлен налоговыми мотивами, например – основная цель создания хозяйствующего субъекта направлена на получение налоговой экономии;
• хозяйствующие субъекты в рамках группы самостоятельно не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность. 

В рамках контрольных мероприятий налоговые органы будут стараться установить перечень обстоятельств[1], которые, по их мнению, будут подтверждать соответствие группы вышеуказанным критериям, например: (1) отсутствие у хозяйствующих субъектов активов, необходимых для ведения бизнеса; (2) осуществление участниками группы хозяйственных операций на условиях, которые отличаются от рыночных; (3) управление деятельностью участников группы одними лицами и т.д.

Коммерческая концессия. «Дробление» или нет?

Коммерческая концессия позволяет юридически оформить экономические отношения между хозяйствующими субъектами в рамках группы. Такой подход имеет свои преимущества. Например, в условиях, когда пользователи приобретают соответствующий комплекс исключительных прав (например, право использования товарного знака) на возмездных условиях, налоговый орган уже не может заключить, что отношения в рамках группы имеют безвозмездный характер. Применительно к «дроблению» бизнеса это существенным образом отличается от ситуации, когда несколько хозяйствующих субъектов без какой-либо платы используют чужие товарные знаки, а информация о них доступна на сайте основной компании группы.

При этом нельзя однозначно утверждать, что заключение договора концессии снимает все налоговые риски. В частности, существует отрицательная для бизнеса правоприменительная практика (например, дело А32-45354/2017 (дело KFC)), в рамках которой структура бизнеса, в основе которой лежали договоры коммерческой концессии, была признана схемой «дробления» бизнеса.

Что делать бизнесу?

Вышеуказанные критерии[2] являются краеугольным камнем в вопросах, связанных с проблематикой «дробления» бизнеса. Если характер организации бизнеса в рамках группы: 

• не соответствует таким критериям – можно предположить, что риск налоговых доначислений будет существенным образом снижен;
• соответствует таким критериям – бизнес должен быть готов вступить в полемику с представителями налогового органа. Важно помнить, что налоговый орган обязан установить критическую совокупность обстоятельств, которые будут подтверждать, что структура бизнеса представляет собой «дробление», т.е. если налоговый орган установит только незначительную часть из соответствующих обстоятельств (например, (1) что два хозяйствующих субъекта применяют специальные налоговые режимы; (2) такие субъекты имеют общего руководителя), то это не будет являться достаточным основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности.

Учитывая вышеизложенное, полагаем, что возможный алгоритм действий бизнеса (который планирует или уже применяет франчайзинговую модель) зависит от конкретной стадии: 

• Группа планирует применять франчайзинговую модель. В таком случае бизнес может рассмотреть возможность заранее построить такую структуру бизнес-процессов, которая не будет соответствовать вышеуказанным критериям. Прим этом не стоит принимать во внимание исключительно вопросы финансовой экономии. Как показывает практика, налоговая безопасность и стабильность являются более существенными показателями на длинной дистанции.
• Группа уже применяет франчайзинговую модель. В таком случае бизнес может рассмотреть возможность самостоятельно оценить внутренние бизнес-процессы на предмет их соответствия вышеуказанным критериями и (при необходимости) подумать о внесении изменений.
• Группа находится в состоянии спора с налоговым органом. Налоговые органы при осуществлении контрольных мероприятий применяют «риск-ориентированный» подход. Это позволяет им концентрировать усилия на областях, наиболее сопряженных с налоговым рисками. Если налоговый орган начал задавать Вам вопросы, связанные с проблематикой «дробления» бизнеса, значит существует вероятность, что действующая структура не устраивает представителей контролирующего органа.

Что делать в такой ситуации? Полагаем, что бизнесу следует сконцентрироваться на следующих аспектах:

• показать проверяющим деловые цели, которые лежали в основе конкретного способа организации бизнеса (например требования отраслевого законодательства);
• показать самостоятельноcть хозяйствующих субъектов в рамках группы (например, (1) между компаниями должным образом оформлялись документы; (2) все компании самостоятельно платили налоги в бюджет и несли иные расходы; (3) руководители таких компаний сами определяли стратегию развития бизнеса и т.д.). 

Независимо от стадии, на которой находится бизнес, важно помнить, что в делах о «дроблении» бизнеса не бывает универсальных рецептов. Многое зависит от фактических обстоятельств: в одном случае договор коммерческой концессии может выступать эффективным защитным механизмом, а в другом, наоборот, создавать дополнительные факторы риска. 

_________________________________

[1] Перечень указанных обстоятельств представлен в Письме ФНС России от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@

[2] Наличие налогового мотива при организации структуры бизнеса; хозяйствующие субъекты не осуществляют самостоятельную предпринимательскую деятельность