Договор участия в долевом строительстве достаточно частый инструмент у застройщиков. В данной статье мы хотим осветить налоговые риски для ДДУ квартир и ДДУ апартаментов.

Специалисты Tax compliance в данной области выделяют следующие проблемы: 

1. Риск Изменения методологии расчета экономии застройщика.

На практике возникает вопрос расчета финансового результата по объекту в целом или по квартирам. Налоговый орган в данном вопросе исходит из поквартирного учета, так как по сравнению со вторым вариантом база по НДС формируется раньше и возникает угроза взыскания пени и штрафа.

Имеются следующие позиции Верховного Суда и Минфина:

Обзор судебной практики ВС РФ №2 (2021): застройщик, осуществляющий строительство многоквартирного дома в рамках договора участия в долевом строительстве, вправе определять налоговую базу по налогу на прибыль организаций, исходя из итоговой величины финансового результата от использования средств дольщиков по целевому назначению, который рассчитывается в целом по объекту строительства.

Письмо ФНС России от 06.04.2021 № БВ-4-7/4549@: финансовый результат застройщика от использования средств дольщиков по целевому назначению определяется в целом по объекту строительства (многоквартирному дому), а не по каждому отдельному договору долевого строительства.

Подводя итоги, Налогоплательщику необходимо определять финансовый результат для уменьшения вероятности доначислений и штрафов в целом по объекту строительства. 

2. Риск передачи по ДДУ апартаментов:

В последних делах, сопровождаемых Tax compliance, налоговый орган настаивал на квалификации передачи объектов по ДДУ как реализации по НДС. Как следствие налогоплательщику вменялась выручка по НДС.

При этом позиция Министерства финансов, следующая:

• Услуги застройщика на основании договора долевого участия не облагаются НДС (подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК). Также не облагаются налогом нежилые помещения, которые передаются дольщикам для личного пользования, а не для бизнеса. Это, например:  машиноместа, апартаменты в строящемся доме (письма Минфина от 23.06.2020 № 03-07-11/54254, от 27.11.2018 № 03-07-07/85568, от 01.03.2018 № 03-07-07/12971);

• Услуги застройщика, оказываемые по договорам ДДУ организациям и физическим лицам, заключенным в соответствии с 214-ФЗ, согласно которым объектами долевого строительства являются апартаменты для проживания физических лиц в составе гостиничного комплекса, освобождаются от налогообложения НДС, если такие объекты, не являясь объектами производственного назначения, приобретаются для личного (индивидуального или семейного) использования (Письмо Минфина РФ от 22.06.2022 № 03-07-07/59478);

Судебная практика сложилась следующим образом:

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2021 по делу      № А12-25048/2020.

«Фактическое использование собственниками нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком освобождения от НДС при определении налоговой базы, поскольку на момент заключения договора участия в долевом строительстве застройщику неизвестно как в дальнейшем собственник будет использовать переданное ему по договору помещение».

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.2020 по делу № А53-23398/2019.

Поскольку многоквартирный дом (здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с физическими лицами, общество не создавало и не передавало помещения производственного назначения.

Следовательно, налогоплательщик должен учитывать, что налоговый орган продолжает квалифицировать передачу объектов по ДДУ как реализацию, из-за чего налоговые риски доначислений остаются значительными. При этом имеются существенные аргументы в пользу налогоплательщика, но для их применения не должно быть признаков искусственности в деятельности налогоплательщика.