Административное и гражданское законодательство

Согласно положениям действующего российского градостроительного законодательства, разрешение на строительство является документом, который дает застройщику право осуществлять строительство и реконструкцию объекта капитального строительства. [1]

Разрешение на строительство подтверждает соответствие проектной документации установленным требованиям, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Не требуется получать разрешение на строительство в следующих случаях: [2]

• строительство гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, строительство на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства, а также строительство, реконструкция объектов индивидуального жилищного строительства;
• строительство, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства; [3]
• строительство на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;
• изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;
• в иных случаях, если в соответствии с ГрК РФ, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

В зависимости от территории, на которой планируется осуществлять строительство объекта, разрешение может быть выдано уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления муниципального района. [4]

В случае осуществления строительства или реконструкции объекта капитального строительства, осуществляемые без полученного в обязательном порядке разрешения, застройщик может столкнуться с негативными правовыми последствиями, предусмотренными административным и гражданским законодательством. 

Так, лицо, нарушившее установленный порядок строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 9.5 КоАП РФ.

В свою очередь, объект капитального строительства, построенной без получения соответствующего разрешения на его строительство, признается в соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) самовольной постройкой. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой – продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. [5]

При этом, судебная практика исходит из того, что сам по себе факт отсутствия разрешения на строительство (реконструкцию) здания не является основанием для признания постройки самовольной. 

Так, в определении от 13.05.2015 № 25-КГ15-2 Верховный Суд Российской Федерации исходил из того, что, несмотря на отсутствие разрешения на строительство здания до начала работ по его реконструкции, застройщик представил полный и надлежащий комплект документов, необходимый для получения разрешения на строительство.

Помимо правовых последствий, предусмотренных административным и гражданским законодательством, строительство здания без получения соответствующего разрешения может повлечь за собой риск предъявления застройщику претензий со стороны налоговых органов.

НДС

Как правило, налоговые органы отказывают налогоплательщикам в признании вычетов по НДС при отсутствии разрешения на строительство. 

По мнению налоговых органов, в случае отсутствия у налогоплательщиков разрешения на строительство, операции, имеющие отношение к созданию объекта, юридически не оформлены, следовательно, не могут считаться объектами обложения НДС.

Вместе с тем, суды, по большей части, встают в подобных спорах на сторону налогоплательщиков, отмечая, что наличие разрешения на строительство не предусмотрено главой 21 НК РФ в качестве условия для принятия НДС к вычету, поэтому отсутствие разрешения не может препятствовать праву на заявление налоговых вычетов. [6]

В п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» суд пришел к следующему выводу: «…невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.) влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй Кодекса».

Однако существует судебная практика, признающая доводы налоговых органов обоснованными. Например, в решении Арбитражного суда Алтайского края от 04.12.2018 по делу № А03-11541/2017 суд установил следующее: «Довод заявителя о том, что отсутствие разрешения на строительство не является основанием для отказа в вычете НДС, отклоняется судом, поскольку при отсутствии разрешения на строительство у лица, осуществившего постройку, отсутствует возможность ввести объект в эксплуатацию, а также оно не вправе распоряжаться этим объектом, то есть не вправе на законных основаниях его использовать, в том числе при осуществлении деятельности, подлежащей обложению НДС».

Налог на прибыль организаций

Налоговые органы отказывают налогоплательщикам в учете затрат, связанных с возведением объекта капитального строительства при отсутствии соответствующего разрешения, в составе расходов по налогу на прибыль организаций. 

Поскольку объект капитального строительства, построенный без получения соответствующего разрешения, может быть признан самовольной постройкой, то, по мнению налоговых органов, расходы налогоплательщика, связанные со строительством объекта капитального строительства при отсутствии соответствующего разрешения, являются экономически необоснованными и не могут учитываться при исчислении налога на прибыль организаций.

Судебная практика поддерживает указанные выводы налоговых органов. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2012 № Ф02-1688/2012 по делу № Ф02-1688/2012 суд указал следующее: «…затраты, связанные с возведением объекта в отсутствие соответствующих разрешений, без утвержденной проектно-сметной документации, а также признанного самовольной постройкой и подлежащей сносу, являются экономически необоснованными…».

Расходы, связанные со строительством самовольной постройки, могут быть учтены налогоплательщиком в составе внереализационных расходов на основании пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ («другие обоснованные расходы») только в том случае, если указанные расходы были возмещены налогоплательщику лицом, за которым признается право собственности на самовольную постройку. [7]

***

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что помимо наступления негативных правовых последствий, предусмотренных административным и гражданским законодательством, при проведении строительных работ до получения разрешения на строительство существует риск предъявления претензий со стороны налоговых органов.

Налогоплательщикам стоит быть готовым, что налоговые органы, как правило, отказывают в признании вычетов по НДС, а также в учете соответствующих затрат в составе расходов по налогу на прибыль организаций. Если в спорах, связанных с доначислением НДС, перспектива обжалования при корректном выстраивании позиции представляется существенной, то в вопросе правомерности учета в составе расходов по налогу на прибыль организаций затрат, связанных с возведением объекта при отсутствии соответствующего разрешения, суды встают на сторону налоговых органов.

***

Компания Tax Compliance оказывает услуги в части сопровождения налоговых проверок, включая консультирование, представление интересов клиента в налоговых органах при проведении мероприятий налогового контроля, а также иные меры, направленные на формирование правовой позиции по выявленным налоговым правонарушениям.

___________________________________________________________________

[1] п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ).

[2] п. 17 ст. 51 ГрК РФ.

[3] Например, с перечнем строений, которые не являются объектами капитального строительства на территории г. Москвы, можно ознакомиться в Приложении 1 к постановлению Правительства Москвы от 13.11.2012 № 636-ПП.

[4] п. 6 ст. 51 ГрК РФ.

[5] п. 2 ст. 222 ГК РФ.

[6] Например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.09.2018 № Ф04-4046/2018 по делу

№ А67-7865/2017, от 24.02.2016 № Ф04-148/2016 по делу № А70-6377/2015 и от 18.08.2015

№ Ф04-22451/2015 по делу № А45-16524/2014, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 25.03.2021

№ Ф09-698/21 по делу № А60-16459/2020, от 04.04.2016 № Ф09-1638/16 по делу № А47-4692/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 № Ф05-3390/2015 по делу № А40-167361/2013.

[7] Письмо Минфина России от 04.06.2009 № 03-03-06/1/337.